متن کامل پایان نامه های حقوق در سایت

homatez.com

پروفسور گلدمن، این حقوق را «حقوق تجاری فراملی [7]» نام نهاده­اند. (Lu, 2006, 771-772) برخی نویسندگان حقوقی نیز معتقدند که لکس مرکاتوریا قواعد جمعی راجع به حقوق خصوصی است که در سطح جهانی برای تنظیم قراردادهای تجاری بین المللی طراحی گردیده است. (نیکبخت، 1385، 148)

بنا به اعتقاد برخی نویسندگان، قواعد این نوع نظم عمومی شامل قواعد اساسی حقوق طبیعی، اصول عدالت جهانی، قواعد آمره حقوق بین الملل عمومی و اصول کلی اخلاقی پذیرفته شده به وسیله آنچه که ملل متمدن خوانده می شود، می گردد. (Van Den & Albert, 2007, 361) برخی نیز نظم عمومی بین المللی هر کشوری را متکی بر قوانین و استانداردهای خاص آن کشور و نظم عمومی فراملی را معرف اجماع بین المللی در خصوص هنجارهای پذیرفته شده ی بین المللی می دانند. (Lu, 2006, 772)

البته مشخص است که هر نوع نظم عمومی وابسته به بدنه ی اصلی یک نظام حقوقی است و بدون یک نظم حقوقی واقعی، نظم عمومی نیز معنا نخواهد داشت. برخی دیگر اصول کلی حقوقی را از منابع حقوق بازرگانی فراملی به شمار آورده اند. (لندو، 1366، 12)

بعضی براین اعتقاد هستند که این تعریف از نظم عمومی فراملی آنرا بسیار به نظم عمومی حقوق بین الملل عمومی نزدیک می کند اما با اندکی دقت در می یابیم نظم عمومی دسته اول در حوزه ی حقوق خصوصی است و نظم عمومی دسته ی دوم ناظر برروابط دارای جنبه ی عمومی است و بیشتر مربوط به تعهدات کشوری در عرصه ی بین المللی است. حال اینکه تفاوت نظم عمومی اخیر (فراملی) با نظم عمومی حقوق بین المللی خصوصی در این است که نظم عمومی فراملی مختص یک کشور خاص نیست؛ و ناشی از قانون گذاری ملی نیست بلکه اساس خود را در اصول کلی حقوق و عرف های فراملی تجاری می یابد. در حالیکه مشخص است که حقوق بین المللی خصوصی ناشی از قواعد ملی یک کشور است.

همانطور که در قسمت قبلی هم اشاره شد، دادگاههای داخلی کشورها در مواجه شدن با قانون خارجی بیشتر مصالح نظم عمومی ملی (مقر خود) را در نظر می گیرند. همین گرایش به اعمال قوانین ملی موجب می شود که توجه به نظم عمومی فرا ملی بسیار کم باشد. اما در این میان نهادهایی که خیلی وابسته به نهاد های قضایی داخلی و ملی نیستند به موضوع نظم عمومی فرا ملی علاقه بیشتری نشان می دهند. هر چند الان بسیار زود است تا داوران فقط به قوانین فراملی توجه کنند؛ اما تفکر و تمایلات روز به روز به سمت نظم عمومی فراملی پیش می رود. از جمله موارد نظم عمومی بین المللی که در آرای صادره از مراجع داوری بین المللی به آن استناد شده است، این اصل حقوقی است که دولت یا طرفی که شرط داوری را قبول کرده است و طرف دیگر به آن اعتماد نموده است نمی تواند به بطلان شرط به خاطر محدودیت های قانون ملی خود استناد کند. نمونه این رای را می­توان در موضوع پرونده ی شرکت ELF.Aquitainte علیه شرکت ملی نفت ایران مشاهده کرد؛ بدین صورت که مرجع داوری رای داد که هر چند خوانده ی ایرانی مدعی است که شرط مندرج در قرارداد مبنی بر ارجاع اختلاف با داوری به استناد اصل 131 قانون اساسی ایران نادرست و بی اعتبار است اما نظم عمومی فرا ملی اقتضاء دارد که هرگاه طرف قرارداد به شرط داوری مندرج در آن اعتماد کرده است، طرف دیگر نمی تواند به قواعد آمره ی داخلی کشور خود استناد کرده و شرط را باطل بداند. (اخلاقی، 1382-1383، 310-311)

با وجود تمام امتیازاتی که می تواند تقسیم نظم عمومی به «نظم عمومی فراملی» داشته باشد اما مفسرین حقوقی کشورهای در حال توسعه آنچنان به این وعده ی داشتن قوانین یکسان در سطح جهانی خوش بین نیستند؛ به طوری که برخی بر این باورند که ایده ی حقوق بازرگانی و نظم عمومی فرا ملی تلاشی است برای جا انداختن نیات و شگردهای بعضی کشورهای خاص و معدود برای تمام ملت ها و جازدن آن در سطوح مختلف جهانی. مدعیان چنین نظمی به دنبال منافع کشورها و شرکت­های مورد نظر خویش و در پی تحمیل قواعدی به ملل ضعیف هستند که منافع نامشروع کشورها یا شرکت های مورد نظرشان را تامین می کند. (Okekeifere, 1999, 5-15)

در ادامه یکی دیگر از نویسندگان حقوقی ایرانی حوزه ی نظم عمومی فرا ملی را ناشناخته و غیرواقعی می داند که نام های مستعاری همچون حقوق بازرگانی یا حقوق فراملی و غیره بر آن می­گذارند اما در حقیقت همان حوزه ی «ناشناخته» از همه برای آن مناسب تر است؛ مهم این نیست که چه ضوابطی برای شناسایی آن ارائه شود، مهم این است که بدانیم این حوزه به هر حال خارج از مرزهای حقوق ملی است یعنی مادام که حکومت قانون ملی نفی شود، خیال کمپانی های نفتی راحت می شود و مقصود آنها حاصل گردیده است. (موحد، 1386، 272-273)

گفتار چهارم- برخی مصادیق نظم عمومی

نظم عمومی به دلیل اهمیت و گستره ای که دارد، در بعضی عناوین دیگر همچون نقض دادرسی منصفانه هم مورد استناد قرار می گیرد؛ اما وقتی نظم عمومی را تحت عناوین دیگری مطرح می کنیم باید اصل تفسیر مضیق را نیز در نظر بیاورم و بدین ترتیب اجازه ی گسترش محدوده ی خود نظم عمومی را نخواهیم داشت؛ به طور نمونه اگر موضوع تحت عنوان نقض اصول منصفانه که باید الزاما توسط یکی از طرفین اختلاف مطرح شود، نمی­توان به دلیل نقض نظم عمومی که شامل می شود، از دادگاه انتظار داشت خود راسا اقدام به ابطال رای نماید.

هر چند برخی مفسرین کنوانسیون نیویورک بر این اعتقاد هستند که قید موجب نقض دادرسی منصفانه در ماده(ب)(1) 5 کنوانسیون در کنار موجباتی که می بایست توسط هر یک از طرفین مورد استناد قرار گیرد آن را از گستره ی نظم عمومی موضوع ماده (ب)(2)5 کنوانسیون خارج نمی کند. بنابراین اگر یک دادگاه نقض دادرسی منصفانه را در یک داوری احراز کند، می تواند حتی با استناد به ماده ی (ب)(2)5 کنوانسیون از اجرای رای داوری خودداری نماید، حتی اگر محکوم علیه به آن استناد نکرده باشد. (Van Den & Albert, 2007, 300)

این نظریه مخالفینی هم دارد و منتقدین براین اعتقاد هستند که این نظریه با اصول تفسیر سازگارنیست؛ چرا که وقتی قانون گذار برای هر معیار عنوان جداگانه ای را در نظر می گیرد، باید به نظر و قصد تصویب کنندگان کنوانسیون ترتیب اثر داده شود و برای این تفکیک و گروه بندی ارزش و اثر عملی قائل شد. بنابراین اگر تدوین کنندگان کنوانسیون نیویورک قصد داشتند، ضمن حفظ خصیصه نظم عمومی صرفا موضوع منصفانه بودن دادرسی را مورد تاکید قرار بدهند هیچ نیازی به تفکیک آن از معیار نظم عمومی و در نظرگرفتن آن در یک معیار اختصاصی مجزا نبود؛ بلکه ممکن بود معیار نقض دادرسی منصفانه در همان بند (ب) به عنوان یک موجب مستقل قید شود. به دو مصداق از مصادیق نقض عمومی، به طور خلاصه، می پردازیم:

1- نقض اصول عدالت و انصاف

یکی از مهم ترین و فراگیرترین، معیارهای نقض عمومی، اصول دادرسی منصفانه است؛ اساسا اصول دادرسی منصفانه به دو مرحله تقسیم می شود: مرحله ی اول، به

تکه های دیگری از این مطلب را طبق شماره بندی صفحات می توانید بخوانید 

برای دانلود متن کامل پایان نامه های حقوقی به سایت

homatez.com

مراجعه کنید