متن کامل پایان نامه های حقوق در سایت

homatez.com

مکانی به مکان دیگر نظم عمومی، معیارهای متفاوتی دارد. (سلجوقی، 1386، 99) در این میان برخی نیز معیار نظم عمومی را قبل از هر چیز وابسته به «قضاوت جامعه حقوقی خاص» می دانند. به طور مثال رای صادره در خصوص اختلافات میان توزیع کننده و تولید کننده ی مشروبات الکلی را در نظر بگیریم، که در کشورهای اسلامی ممنوع بوده و قطعاً چنین رایی به دلیل تعارض با نظم عمومی، با ابطال دادگاه های آن کشور مواجه می شود. (Redfern & Hunter, 1991, 230)

دومین نسبیت را «نسبیت زمانی» نامیده اند. همانطور که از ظاهر این اصطلاح بر می آید، این مفهوم به عامل «زمان» وابسته است. پیشتر هم اشاره شد که ارزشها و معیارهای جوامع ثابت نیستند و در طول زمان تغییر می کنند و به سبب آن نظم عمومی هم در زمانهای مختلف، متفاوت است.

به همین دلیل ممکن است امری که در یک کشور خاص امروزه بر خلاف نظم عمومی تلقی می شود چندین سال بعد امری عادی محسوب می گردد. (الماسی، 1385، 188) برخی مفسرین نیز مفهوم نظم عمومی در کشورهای نظام حقوق نوشته را دارای قابلیت اعمال وسیع تری به نسبت نظام های حقوقی کامن لو می دانند. (Van Den & Albert, 1981, 359) اما هر نظام حقوقی که باشد نمی توان انعطاف پذیری و متغییر بودن معیار «نظم عمومی» را منکر شد؛ به همین جهت هم کاردوسو، نویسنده ی آمریکایی در این خصوص معتقد است که «تعریف نظم عمومی مخالف با نظم عمومی است». (نصیری، 1346، 38)

در عین حال که نظم عمومی در بر گیرنده ی تمام قواعد حقوق عمومی و قواعد اجباری نیست؛ اما بیشتر این گونه قواعد شامل نظم عمومی هم می شود. در نهایت برخی نظم عمومی را نام تلطیف شده ی منافع ملی و نقطه ی عطف آن را «عدالت» می دانند. (القشیری، 1382، 35)

گفتار دوم- قلمرو نظم عمومی، شکلی و ماهوی

قلمرو نظم عمومی، به اعتقاد بسیاری مفسرین حقوقی (Gaillard & Savage, 1999, 975) در خصوص الزامات و قواعد حقوقی هم به امور «شکلی و تشریفاتی» و هم به «ماهیت اختلافات» مربوط می شود. (جنیدی، 1387، 266) به همین دلیل در دو قسمت به بررسی هر کدام پرداخته می­شود.

1- قواعد نظم عمومی شکلی

قواعد نظم عمومی به عکس آنچه که بسیاری در ابتدای امر می پندارند، تنها به مسایل ماهوی محدود نمی شود؛ بلکه تا حدی نظم عمومی تشریفاتی و شکلی در محدوده ی وسیع تری مورد پذیرش و رسمیت قرار گرفته است. (Bockstiegel, 1984, 7)

یکی از مهمترین مصادیق قواعد نظم عمومی را در «اصول دادرسی منصفانه» که در بخش های پیشین هم اشاره شد، می توان دید. اصولی که در بر گیرنده ی عدالت در رفتار برابر با طرفین و عدالت در آیین تشریفات رسیدگی، است؛ عدم رعایت این قبیل تشریفات را نقض اساسی نظم عمومی بر می­شمارند و به همین دلیل هم اکثر نظام های حقوقی دنیا، دادرسی منصفانه را زیر مجموعه نظم عمومی می دانند. (Gaillard & Savage, 1999, 975) قواعد نظم عمومی را به جرات می توان در زمره قواعد آمره هر نظام حقوقی بر شمرد چنانچه حتی طرفین داوری با توافقات فی مابین هم نمی توانند بر خلاف نظم عمومی کشور محل رسیدگی از دیوان رسیدگی کننده انتظاری داشته باشند. (Redfern & Hunter, 1991, 281) در قوانین کشورها بعضی از این گونه شرایط شکلی مربوط به نظم عمومی درج شده است. به طور مثال در قانون آیین دادرسی مدنی ایران، ماده ی 456، در مورد منع وحدت تابعیت داور با یکی از طرفین، قاعده ی شکلی مقرر شده است. قانون گذار ایران مشابه همین ماده را در ماده ی 11 قانون داوری تجاری هم درج کرده است. بدین صورت دادگاه ها در تمام رسیدگی ها با اشاره صریح یا ضمنی در مقام تفسیر تمام قواعد شکلی، مفاهیم نظم عمومی را حتما ملاک عمل قرار می دهند. (جنیدی، 1387، 266)

به همین جهت هم مفسرین کنوانسیون نیویورک مبنای نظم عمومی شکلی را تنها معیار در این سند نمی دانند؛ و اصل رسیدگی منصفانه، که در قسمت ب از بند یک ماده ی پنجم کنوانسیون بدان تصریح شده را همسو با این قاعده می دانند. (Van Den & Albert, 1981, 382) در حقوق اسلامی سه اصل مهم، در خصوص نظم عمومی وجود دارد:

  1. برابری طرفین در خصوص رفتار یکسان با آن ها.
  2. دادن حق دفاع مناسب به هریک از طرفین جهت ارائه دلایل و ادله.
  3. داور نمی تواند یک جانبه و بدون شنیدن دفاعیات طرفین اقدام به صدور رای نماید.

برخی مفسرین در خصوص نقض نظم عمومی، این سوال را مطرح کرده اند که تحصیل ادله برای رسیدگی عادلانه به اختلافی اگر منجر به زیر پا گذاشتن قواعد حریم خصوصی افراد شود، می تواند همین موضوع، از موارد نقض نظم عمومی شکلی محسوب شود یا خیر. (Bockstiegel, 1984, 7)

2- قواعد نظم عمومی ماهوی

نقض قواعد نظم عمومی ماهوی نیز همچون نقض شکلی آن ابطال رای را به همراه می آورد. پیشتر اشاره شد که دادگاه رسیدگی کننده برای بررسی قواعد «قابلیت داوری» دست به بررسی ماهوی رای داوری می زند؛ و نظم عمومی نیز همچون «قابل داوری بودن» از موجباتی است که دادگاه به بررسی ماهوی آن اقدام می کند. خوشبختانه این موضوع در تمام کشورها مورد پذیرش است و نظام های حقوقی در این خصوص اتفاق نظر دارند.

در مورد نقض نظم عمومی شکلی، تا این اندازه اتفاق نظر وجود ندارد؛ چرا که خیلی از کشورها[4] نظم عمومی را تنها در موارد نقض ماهوی آن در قوانین خود تصریح کرده اند و رویه قضایی آنها شامل نقض قواعد شکلی نمی شود. به طور مثال دفاع نظم عمومی در کشور انگلستان، حتی در قالب کنوانسیون نیویورک باید به نحوی که منطبق بر حقوق این کشور است، مطرح شود. هر یک مصادیق نقض ماهوی نظم عمومی هم، از کشوری به کشور دیگر فرق می کند؛ اما مواردی است که در اکثریت نظام های حقوقی به عنوان خطر بزرگی برای منافع و مصلحت عمومی از آن ها یاد می­شود. اعمالی همچون قاچاق مواد مخدر، پول شویی، قاچاق اعضای بدن انسان، تجارت اسلحه و محدودیتهای تجارتی که سازمان ملل متحد از آن نام برده است.

در مجموع هرگونه قراردادی که یک طرف آن در ضعف و ناتوانی باشد و یا قراردادهای افراطی که به صورت آشکار مغایرت بانظم عمومی در آن ملاحظه می شود. همچنین مقررات بهره ی پول سپرده وقتی از عرف و رویه رایج خارج می شود (Gaillard & Savage, 1999, 962) و یا برخی محدودیت های ارزی که بیشتر کشورها برای جلوگیری از اقتصاد ناپایدار به آن پای بند هستند. (افتخارجهرمی، 1371- 1372، 69) و باز مواردی که ثروتهای ملی و یا سنت های ملی مذهبی را خدشه دارمی سازد؛ به قولی باعث جریحه دار شدن احساسات عمومی در یک جامعه می شود؛ همگی از موارد نقض ماهوی نظم عمومی به شمار می روند.

برخی کشورها حتی نقض حسن نیت را هم از موارد نظم عمومی ماهوی قلمداد می کنند. و یا قراردادهایی که رد و بدل پول های مشکوک همچون رشوه گرفتن در آن نهفته هست یا هرگونه فعالیت اقتصادی که با سیاست های بین المللی حقوق بشر هم سو نباشد را نیز از موارد نقض بارز ماهوی می دانند. (Gaillard & Savage, 1999, 961-963) در نظام های مبتنی بر حقوق اسلام نیز معاملات ربوی،

تکه های دیگری از این مطلب را طبق شماره بندی صفحات می توانید بخوانید 

برای دانلود متن کامل پایان نامه های حقوقی به سایت

homatez.com

مراجعه کنید