متن کامل پایان نامه های حقوق در سایت

homatez.com

موافقتنامه ها باید منطبق بر شرایط شکلی مندرج در ماده ی دوم باشد. بنابراین می توان گفت، چنانچه محکوم علیه اجرای رای داوری بخواهد از اجرای آن بر اساس ماده ی پنج جلوگیری کند، دادگاه مربوطه این اعتراض را به استناد ماده ی دوم همین کنوانسیون بررسی خواهد کرد.

شرایط شکلی مقرر در ماده دوم آنقدر محکم و پایه ای است که حتی مقرره ی دیگر این کنوانسیون مبنی بر شرایط شکلی مساعد قانون محلی هم در برابر آن تاب نمی آورد. به این شکل که شرایط مساعد محلی اثری در رای بی اعتبار بر اساس ماده ی دوم نمی گذارد. مگر اینکه در خواست اجرای رای داوری تحت آن قانون ملی به کار رود؛ ماده ی هفت کنوانسیون به شرایط مطلوب تر در قانون ملی کشور محل اجرا اشاره می کند. به موجب این ماده متقاضی اجرای رای می تواند در خواست کند که رای به موجب قانون ملی کشور آن کشور اجرا گردد. به همین جهت برخی مفسرین ماده ی هفت کنوانسیون را نقطه ی تلاقی با ماده ی دوم می دانند.

بر طبق این نظر، توافقنامه ی داوری بر طبق ماده ی هفت آن در ارتباط با ماده ی دو کنوانسیون قرار گرفته و در حقیقت سنجیده می شود. (Van Den & Albert, 1981, 179-180)

در تفسیری دیگر عده ای اعتبار شکلی توافقنامه ی داوری را بر اساس ماده ی پنج الف تابع قانون منتخب طرفین یا قانون محل داوری می دانند. در این تفسیر شرایط ماده ی دو، حداکثر و سقف شرایط لازمه در نظر گرفته می شود که در این صورت نیز دادگاه اجرا کننده ی رای اگر هر کشوری باشد، نباید از این حد فراتر رود و شرایط سخت تری را تحمیل کند؛ و در شرایطی که قانون منتخب طرفین سهل تر از ماده ی دوم باشد آن وقت در قالب کنوانسیون عمل خواهد شد. (نیکبخت، 1385، 60) پس در یک جمع بندی کلی سه نظر را می توان خلاصه کرد:

اول، شرایط شکلی را بر طبق ماده ی دو در نظر بگیریم؛

دوم، شرایط شکلی را با توجه به ماده ی هفت یعنی شرایط مطلوب تر می سنجیم؛

سوم، برای شرایط شکلی به قانون منتخب طرفین رجوع می کنیم و توافقنامه ی داوری را تابع آن قانون می دانیم؛

به نظر می رسد در میان این سه نظر هر چند نظر سوم که حداکثر شرایط را ماده ی دو می داند تفسیری پویا از متن کنوانسیون است، اما چنین برداشتی از ماده ی پنج بند اول الف، بر خلاف نص ماده ی دو است و اشکال وقتی پیش می آید که موافقت نامه هایی که در داخل این ماده هم نمی­گنجند به این ترتیب وارد در قلمرو کنوانسیون می شوند. به نظر می رسد در این صورت مناسب باشد که درخواست اجرای رای به موجب قانون ملی به اجرا در آید تا درخواست اجرا تحت کنوانسیون. به علاوه به موجب ماده ی هفت چنانچه وضعیت مطلوب تری در قوانین ملی کشور محل اجرا برای اجرای رای وجود داشته باشد، متقاضی اجرا می تواند از آن شرایط بهره مند شود. در ضمن اینکه درج ماده ی هفت در کنوانسیون، خود دلیلی بر این تاکید است که استفاده از شرایط سهل تر در محل اجرای رای را ممکن نماید و شاید به نوعی تاکیدی مجددی بر این معنا باشد[1].

2- شرایط شکلی در قانون نمونه آنسیترال

پیشتر به این موضوع اشاره شد که قانون نمونه آنسیترال الهام بخش قانون داوری تجاری ایران است. به همین جهت به شرایط شکلی در قانون نمونه آنسیترال که مهمترین آن شرط کتبی بودن قرارداد داوری است، می پردازیم.

قانون نمونه تا حد زیادی در بیان شرط شکلی از کنوانسیون نیویورک تبعیت کرده است. اما به نظر بسیاری از مفسرین در بیان این شرط پیشرفت های تجاری تکنولوژیک زمان حال وتا حدی زمان آتی را نیز در نظر گرفته است. (Moss, 2008, 56) شاید بتوان گفت قانون نمونه آنسیترال این حسن بزرگ را مدیون زمان به تصویب رسیدنش است. شرط کتبی بودن را قانون نمونه در بند 2 از ماده ی هفت بیان میکند.

«قرارداد داوری می بایست به صورت کتبی باشد. قرارداد کتبی است اگر که آن شرط را جزیی از قرارداد بنماید.» وجود امضا توسط طرفین قرارداد داوری و وجود شرط داوری در یک قرارداد را به اعتقاد برخی مفسرین می توان مصداق کتبی بودن شرط داوری دانست. (Liebscher, 2005, 3)

قانون نمونه 1985 در سال 2006 در جلسه ی سی نهم آنسیرال اصلاح شد.[2] مهم ترین دستاورد این اصلاح تحکیم قراردادهای داوری منعقده با وسائل الکترونیک بود. پیشرفت های الکترونیک در زندگی روزمره و در تجارت نیازمند این بود تا شرط کتبی بودن با زمان هماهنگ شود و به همین منظور این شرط به قراردادهای از طریق پست الکترونیک هم تسری یافت. (Moss, 2008, 56) قانون نمونه اصلاحی شرط مکتوب بودن را از شرایط اثبات و نه اعتبار رای داوری به شمار آورده است. این موضوع در بند 3 ماده ی هفت تصریح شده است. در ادامه اشاره ای به موضوع قراردادهای منعقده ی الکترونیک دارد و این قرارداد ها را به هر نحو که منعقد شود و به شرطی که محتوای آن برای ارجاعات بعدی در دسترس باشد را، معتبر می داند. (سیفی، بی­تا، 62) به نظر می رسد قانون نمونه با ارائه تفسیر موسعی از شرط کتبی بودن در صدد تسهیل این موضوع در رویه داوری های تجاری بین المللی بوده است. به همین دلیل با ارائه ی دو معیار به کشورهای مختلف حق انتخاب داده است. دسته ی اول کشورهایی که به شرط کتبی بودن به صورت موسع پرداخته اند که پیشاپیش آنها تصویری انعطاف پذیر از این شرط را ارائه کرده اند. و دسته دوم کشورهایی که نگاهی انحصاری به شرط کتبی بودن موافقتنامه ی داوری در قوانین خود دارند، که قانون نمونه خواستار صرف نظر کردن از معیارهای انحصاری کتبی بودن این کشورها شده است. قانون نمونه مفهوم کاملاً موسعی از موافقتنامه ی داوری به این کشورها ارائه می کند و تحقق آن را از طریق ایمیل و تبادل نامه و تلکس یا سایر ارتباطات این چنینی را صحیح و قرار منعقده از این طریق را حد همان «کتبی بودن» می داند. حصری نبودن مفهوم نوشته در ماده ی 7 قانون نمونه که ماده ی هفت قانون داوری تجاری کشورمان نیز با قید «نظایر آنها»، آن را بهتر از قانون نمونه آنسیترال منعکس کرده، حکایت از آن دارد که می توان از وسایل الکترونیکی برای ایجاد مدرک مکتوب و قابل استناد در محاکم بهره گرفت و اسناد کاغذی خصوصیتی ندارند که فقدان آنها به مفهوم فقدان موافقتنامه تعبیر شود. (السان، 1385، 96)

3- شرایط شکلی در قانون داوری تجاری ایران 1376

برخلاف قانون نمونه آنسیترال، قانون داوری تجاری تصریحی به اینکه موافقت نامه ی داوری بایستی کتبی باشد، ندارد. با وجود این مقررات این قانون به نحوی تنظیم شده که استناد به قرارداد شفاهی داوری را غیر ممکن می سازد. هر چند در ماده ی هفت مشابه بند دوم ماده ی هفت قانون نمونه آنسیترال، توافق کتبی را به صورت سند امضا شده به وسیله ی طرفین یا به صورت تبادل تلکس یا شیوه های مشابه را می پذیرد و بدین ترتیب به نوعی توافق کتبی را ضروری می­داند. یا حداقل قرارداد کتبی را برای اثبات لازم می دانند. برخی نیز وجود اصطلاح «موافقت نامه ی داوری»

تکه های دیگری از این مطلب را طبق شماره بندی صفحات می توانید بخوانید 

برای دانلود متن کامل پایان نامه های حقوقی به سایت

homatez.com

مراجعه کنید