متن کامل پایان نامه های حقوق در سایت

homatez.com

186) در نهایت مفسرین این نوع نظم عمومی اخیر را نقطه ی مشترک و تعادل بین منافع و نظم عمومی چند کشور با هم توصیف کرده اند. (Lu, 2006, 772) نظم عمومی داخلی کشورها لزوما در روابط بین المللی به اجرا در نمی آیند؛ به همین دلیل هم موضوعات و مقررات نظم عمومی بین المللی هر کشوری محدودتر از قوانین نظم عمومی داخلی آن کشور است. (Van Den & Albert, 2007, 18-19)

با این وصف نظم عمومی بین المللی زیر مجموعه ی نظم عمومی داخلی قرار می گیرد و در نتیجه اگر قاعده ی در میان قواعد نظم عمومی داخلی نگنجد، شامل حال نظم عمومی بین المللی هم نخواهد شد. اما اینکه چه اتفاقی ممکن است حاصل شود تا قاعده ای از نظم عمومی داخلی به سطح بین المللی آن برسد، معیار مشخصی وجود ندارد. (Park, 1999, 161) گاهی برخی از این معیارهای نظم عمومی بین المللی در چندین کشور مشترک می شود؛ شاید هم به همین دلیل تمایل به سمت نظم عمومی فرا ملی بیشتر شده است؛ چرا که در این تقسیم بندی برای سهولت، همه ی کشورها دارای مصادیق مشترک در نظم عمومی بین المللی با هم می شوند.

یکی دیگر از موارد مهم که باید مورد توجه قرار بگیرد، تفاوت موضوع نظم عمومی بین المللی در حقوق بین الملل خصوصی و موضوع نظم عمومی در حقوق بین الملل عمومی است؛ نظم عمومی در حقوق بین الملل خصوصی در حقیقت یک نظم عمومی ملی است که از کشوری به کشور دیگر فرق دارد و دادرس رسیدگی کننده در این گونه دعاوی بین المللی باید به مصادیق موجود در حقوق ملی مراجعه کند. اما نظم عمومی حقوق بین المللی عمومی، اصول و قواعد کلی است که برای جامعه بین المللی از اهمیت بسیار زیادی برخوردار است تا آنجا که هر عملی خلاف آن فاقد اعتبار لازم است. (Gaillard & Savage, 1999, 954-955) این اصول معمولا در اسناد مهم بین المللی همچون منشور سازمان ملل متحد تصریح شده است و در کلیه تصمیمات مد نظر قرار می گیرند. به طور مثال، اصل منع توسل به زور؛

این گونه قواعد در میان همه ی کشورها به رسمیت شناخته شده است و به کار گرفته می شود. پر واضح است که این معنای نظم عمومی در دعاوی بین المللی خصوصی نمی تواند منظور نظر این مبحث باشد و بلکه توجه این بحث معطوف به نظم عمومی در حقوق بین الملل خصوصی است.

جایگاه نظم عمومی بین المللی در اعتراض به رای داوری تجاری بین المللی کجاست؟ با توجه به توضیحات قبلی، می توان به این نتیجه رسید که ابطال رای داوری تجاری صرفا بر اساس تعارض رای داوری با نظم عمومی بین الملل کشورها موجه است. به همین جهت بیشتر کشورها در خصوص مسایل داوری بین المللی مفاهیم صرفا داخلی نظم عمومی را با ملاحظات نظم عمومی بین المللی خود جایگزین نموده اند. در این کشورها[5] نقض نظم عمومی را موجب ابطال رای می دانند اما بین­نظم عمومی بین المللی و داخلی تفاوت قائل شده اند و قطعا آرا داوری بین المللی را تحت الشمول نظم عمومی بین المللی می دانند.

د- قواعد انتظامی

آخرین قسمت از نظم عمومی ملی، بحث قواعد انتظامی است. قواعد انتظامی قسم جدیدی از نظم عمومی به حساب می آید. منظور از این قواعد، قوانینی است که رعایت آن ها برای نگهداری سازمان سیاسی و اقتصادی و اجتماعی کشور لازم است. (Cornu & others, 1990, 684) این قواعد می­تواند مقررات ارزی و محدودیت های گمرکی و مالیاتی باشد که جدا از قانون حاکم بر هر قرارداد تجاری بین المللی باید از سوی دادرس یا داور مربوطه لحاظ شود. (صادقی، 1384، 97) به طور مثال اگر بانک سوئیسی وامی را به یک شرکت پرتغالی بدهد و قرارداد وام تابع حقوق انگلستان باشد و شرکت پرتغالی با استناد به قواعد انتظامی کشور خود بگوید که اجازه انتقال ارز از کشور خود را ندارد و قادر به پرداخت دین خود نیست، هر چند قرارداد تابع حقوق انگلستان است اما قاضی مکلف است که قواعد انتظامی پرتغال را نیز مد نظر قرار دهد. (درن ایو، 1367، 190-191)

بنابراین دادرس در مواجه با اختلافات پرونده های بین المللی صرف نظر از قانون حاکم خارجی باید قواعد انتظامی مقر دادگاه را هم مد نظر قرار دهد و بدون توجه به اینکه کدام قانون باید بر قرارداد اعمال شود، قانون و قواعد مقر را، اعمال و اجرا سازد. اما اینکه در مواجه با این گونه موارد تنها قواعد انتظامی محل اجرا باید اعمال شود یا اینکه قواعد انتظامی خارجی هم باید اعمال گردد، پاسخ قطعی و مشخصی وجود ندارد. (درن ایو، 1367، 192) تنها برخی به این موضوع اینطور پرداخته اند که این مسئله به تشخیص قاضی رسیدگی کننده بستگی دارد و اگر وی رعایت قواعد انتظامی خارجی را برای تحقق هدف اصلی لازم بداند، الزاما باید رعایت کند. (جنیدی، 1387، 250)

در داوری های بین المللی به خصوص آن دسته ای که بحث مقر داوری در آن مطرح نیست بر طبق قاعده بحث قواعد انتظامی در آن مطرح نیست؛ اما اگر طرفین قانون حاکم بر قرارداد را انتخاب کرده باشند در این صورت باید به قواعد انتظامی قانون انتخابی توجه کرد یا کجا؟ به نظر می رسد هر چند اصل حاکمیت ارده از اصول بسیار مهم در خیلی از قراردادها شمرده می شود اما این حق انتخاب قانون حاکم، در عمل یارای جلوگیری از اعمال قواعد انتظامی محل اجرا را نخواهد داشت. شاید به این دلیل که حکومت قوانین انتظامی بر قرارداد، موکول به قانون حاکم بر رابطه ی قراردادی نیست و فی نفسه قابل اجرا است.

در مواقعی هم که حقوق حاکم بر قرارداد توسط طرفین اصلا انتخاب نشده است داور می تواند وقتی قانون حاکم بر قرارداد را مشخص می کند قواعد انتظامی که می تواند در ارتباط با آن باشد را مستقیما اجرا کند. اگر داور پیشاپیش قواعد انتظامی محل اجرای رای را در نظر بگیرد، هم به وظیفه­ی اخلاقی خود عمل کرده است و هم طرفین داوری از یک مانع جدی برای اجرای رای داوری معاف خواهند بود[6].

2- نظم عمومی فراملی

همانطور که پیشتر هم اشاره شد، در تفاسیر نوین نظم عمومی تمایلاتی به وجود آمده است که نظم عمومی را به دسته ی دیگری به نام نظم عمومی فراملی هم تقسیم کنند. چرا که حوزه ی داوری تجاری بین المللی به سمت کنار گذاشتن قوانین و نظام های حقوق ملی پیش می رود. به همین جهت هم برای تسهیل هر چه بیشتر این عرصه، کشورها در کنار داشتن «قانون فراملی» به فکر «نظم عمومی فرا ملی» هم افتادند. اما منظور از این اصطلاح، برخی اصول مشترک میان بیشتر نظام­های حقوقی و تجارت بین الملل است که مقبولیت بیشتری یافته و از آن به نظم عمومی فراملی تجاری، تعبیر می شود.

هر چند برخی مفسیرین این مفهوم را مورد پذیرش قرار نداده اند؛ چرا که معتقدند این مفهوم ظاهر مشخصی ندارد و ابهامات زیادی هنوز در موردش باقی است و ادعای نظم عمومی و چگونگی تمیز آن از دیگر انواع نظم عمومی واضح و روشن نیست. (Van Den & Albert, 2007, 361)

اما در مقابل حقوقدانانی چون گلدمن با تایید وجود این نظم، آن را یک نظم فرامرزی قلمداد کرده­اند. (جنیدی، 1387، 59-60 و 31)

تکه های دیگری از این مطلب را طبق شماره بندی صفحات می توانید بخوانید 

برای دانلود متن کامل پایان نامه های حقوقی به سایت

homatez.com

مراجعه کنید