متن کامل پایان نامه های حقوق در سایت

homatez.com

باشند یا خیر؟

با توجه به سوال اخیری که طرح شد، این اصطلاح در حالت عام خود به کار برده شده است. و هیچ قرینه ای بر اینکه فقط یکی از طرفین اختلاف دارای این حق هستند، وجود ندارد. اما از طرفی اگر این باور و این تفسیر از بند یک ماده ی هفت را پذیرا باشیم، این تفسیر به نوعی سد راه کنوانسیون قرار خواهد گرفت. بدین صورت که اگر هر یک از طرفین دارای حق استفاده و حق استناد به قانون مساعد را داشته باشند، در این صورت دیگر قوانین کنوانسیون عملا بدون کارایی خواهد بود. فرض می شود که رایی صادر شده و محکوم علیه پرونده بخواهد به وجود قوانین مساعد در محل داوری استناد کند در این صورت استفاده از مفاد کنوانسیون دیگر دلیل وجودی خود را از دست می­دهد. صد البته که در هر قسمتی محکوم علیه قوانین محل اجرا را به حال خود مساعدتر بداند، حتما بدان استناد خواهد کرد؛ و جای هیچ شک نیست که اگر قوانین محل درخواست اجرا سهل تر از کنوانسیون باشد، معترض حتما بدان استناد خواهد کرد و بدین ترتیب مانع از اجرای کنوانسیون خواهد شد.

در این صورت وجود و عدم کنوانسیون مساوی بوده و فایده ای بر تصویب آن مترتب نخواهد بود. اگر مطابق بند یک ذی نفع را هر یک از طرفین فرض کنیم، در هر حالتی هر یک قادر خواهند بود که به شرایط مساعدتر به حال خود استناد کنند؛ یعنی حتی در کشور محل اجرای رای هم دادرس رسیدگی کننده به درخواست اجرا با این تناقض مواجه می شود که کدام قانون به حال کدامیک از طرفین مساعد تر خواهد بود؛ بنابراین از چندین جهت این تفسیر عقلا و منطقا صحیح به نظر نمی­رسد و بر اساس منطق دور باطل و تسلسل ایجاد می کند.

به نظر می رسد برای دور ماندن از این حالت متناقض، موضوع حق انتخاب قانون مساعد را باید تنها در اختیار درخواست کننده ی اجرای رای قرار داد و طرف ذی نفع را تنها ناظر به درخواست کننده­ی اجرا دانست و این حق انتخاب را به او داد. برای تقویت نظر فوق می توان به این موضوع نیز اشاره کرد که وقتی رایی در کشوری قابلیت اجرا دارد که آن کشور محل درخواست اجرای رای به عضویت کنوانسیون در آمده باشد. در اینصورت حق و حقوق موضوع رای داوری به محکوم له آن رای که علی الاصول درخواست کننده ی اجرا هم هست تعلق دارد؛ در رویه دادگاه های دول متعاهد تا به حال هیچ تفسیری متناقض با این تفسیر که این حق متعلق به محکوم له پرونده است، صورت نگرفته است و باز در جهت استوار کردن این برداشت از مفهوم ذی نفع که به درخواست کننده ی اجرا آرا بر می گردد بایستی گفته شود که مفسران و حقوق دانان (Van Den & Albert, 1981, 85) عرصه ی داوری بین المللی همگی براین تفسیر اتفاق نظر دارند که اصطلاح «ذی نفع» که در بند یک ماده ی هفت تصریح شده است تنها اختصاص به محکوم له یا درخواست کننده ی اجرای رای دارد.

ج- پذیرفتن همه جانبه قانون مساعدتر (قانون همه یا هیچ)

در کنار اینکه این قسمت از بند اول ماده ی هفت به نظر بسیار انعطاف پذیر می آید، باید در عین حال توجه داشت که انتخاب قانون دیگری به جز قوانین کنوانسیون نیویورک، محدودیت هایی را به همراه خواهد داشت. بدین صورت که اگر درخواست کننده ی اجرای رای به مقرره ی مساعدتری در قانون محل اجرای رای استناد کند، باید قانون مذکور را به طور تمام و کمال بپذیرد.

و با پشت سر گذاشتن قوانین کنوانسیون نیویورک به طور کامل باید از آن صرف نظر و کل رژیم اجرایی را رد کند. در حقیقت رژیم اجرایی صرف نظر شده یا قانون مساعد تر قابل تجزیه نیست که قسمی را مورد انتخاب قرار دهد و قسمتی را رد کند. دلیل این محدودیت را می توان اینطور توجیه نمود که اگر انتخاب از هر قانون به طور دلخواهی باشد، به تعادل و توازن که بین مجموع مقررات مربوط به یک رژیم اجرایی وجود دارد، آسیب می رساند.

این موضوع، عدم امکان ترکیب میان دو رژیم اجرایی، مورد قبول و تصریح بسیاری از مفسرین قرار گرفته است. (Van Den & Albert, 1981, 85-86) اینان بر این باورند که حق انتخاب مساعدترین قاعده به صورت قانون «همه یا هیچ» ممکن است. مثلا اگر درخواست کننده ای به قوانین محل اجرایی به خاطر مساعد بودن آن قانون به حال خود، استناد کند، باید توجه داشته باشد که دیگر مشمول قوانینی همچون مرور زمان در کنوانسیون نخواهد شد و از لحظه ی اعلام قانون محل اجرا، تمام قوانین اخیر شامل حالش می شود. امروز زمان در قوانین کنوانسیون نیویورک سه ساله است اما در کشور محل اجرا این زمان متغیر خواهد بود و همین مرور زمان محل درخواست اجرای رای است، که مبنای بررسی قرار خواهد گرفت. (Van Den & Albert, 1981, 85-86)

اما در شرایطی ترکیب دو رژیم اجرایی ممکن خواهد بود که خود این معاهدات چنین امری را مجاز بدانند. به طور مثال در رابطه با کنوانسیون نیویورک و کنوانسیون اروپایی که به واسطه ی ماهیت تکمیلی که کنوانسیون اروپا دارد از بسیاری جهان بهم بسیار نزدیک هستند. و در قوانین آن به این مجاز بودن انتخاب گزینشی، اشاره و تصریح شده است.

د- استناد به قانون مساعدتر (ماده ی هفت)، در جهت نادیده گرفتن تعهدات مندرج در ماده ی پنج

پیشتر به نظریه موافقین و مخالفین اثر فراسرزمینی حکم ابطال رای داوری در کشور مبداء پرداختیم. مخالفان اثر فراسرزمینی احکام ابطال آرا در کشور مبداء، که در واقع نظر به اختیاری بودن ماده ی پنج کنوانسیون هم دارند، از ماده ی هفت کنوانسیون نیز در جهت تقویت نظرات خود بهره برداری می کنند. به موجب ماده ی 7 کنوانسیون، محکوم له رای داوری می تواند تمام حقوق موجود در قوانین کشور محل اجرای رای را تقاضا کند، حتی اگر آن حقوق به وسیله ی کنوانسیون نیویورک پیش بینی نشده باشد. بدین صورت که ابطال رای در کشور مبداء به موجب ماده ی (ه)(1)5 کنوانسیون یکی از موارد امتناع از اجرای رای در کشور محل درخواست اجرا خواهد بود اما کنوانسیون با درج قسمت اول ماده ی هفت، به محکوم له رای این حق را داده است تا با استناد به قانون مساعدتر داخلی، رای خارجی مذکور را اجرا کند. (Good & others, 2004, 945) با این تفسیر ماده ی 7 مستمسکی می­شود در جهت نفی اثر فراسرزمینی حکم ابطال رای در کشور مقر که به کشورها اجازه می دهد رای ابطال شده در کشور مبداء را در صورتی که با قوانین داخلی شان منافاتی نداشته باشد، مورد شناسایی و اجرا قرار دهند. به عبارتی دیگر ماده ی هفت کنوانسیون این اجازه را به کشورها می دهد تا ابطال رای در کشور مقر را نادیده بگیرند با این ادعا که ابطال رای فقط قابلیت اجرا را در همان کشور مبداء از بین می برد و قابلیت اجرای آن رای در دیگر کشورها همچنان به قوت خود باقی است. (Goode, 2001, 56) مخالفین اثر فراسرزمینی حکم ابطال که به نوعی طرفدران تئوری غیر محلی کردن داوری هم هستند حتی نظر خود را تا آنجا پیش می برند که اگر در مواردی قانون داخلی کشور محل اجرای رای نیز به علت ابطال رای

تکه های دیگری از این مطلب را طبق شماره بندی صفحات می توانید بخوانید 

برای دانلود متن کامل پایان نامه های حقوقی به سایت

homatez.com

مراجعه کنید