متن کامل پایان نامه های حقوق در سایت

homatez.com

نیویورک به طور کامل باید از آن صرف نظر و کل رژیم اجرایی را رد کند. در حقیقت رژیم اجرایی صرف نظر شده یا قانون مساعد تر قابل تجزیه نیست که قسمی را مورد انتخاب قرار دهد و قسمتی را رد کند. دلیل این محدودیت را می توان اینطور توجیه نمود که اگر انتخاب از هر قانون به طور دلخواهی باشد، به تعادل و توازن که بین مجموع مقررات مربوط به یک رژیم اجرایی وجود دارد، آسیب می رساند.

این موضوع، عدم امکان ترکیب میان دو رژیم اجرایی، مورد قبول و تصریح بسیاری از مفسرین قرار گرفته است. (Van Den & Albert, 1981, 85-86) اینان بر این باورند که حق انتخاب مساعدترین قاعده به صورت قانون «همه یا هیچ» ممکن است. مثلا اگر درخواست کننده ای به قوانین محل اجرایی به خاطر مساعد بودن آن قانون به حال خود، استناد کند، باید توجه داشته باشد که دیگر مشمول قوانینی همچون مرور زمان در کنوانسیون نخواهد شد و از لحظه ی اعلام قانون محل اجرا، تمام قوانین اخیر شامل حالش می شود. امروز زمان در قوانین کنوانسیون نیویورک سه ساله است اما در کشور محل اجرا این زمان متغیر خواهد بود و همین مرور زمان محل درخواست اجرای رای است، که مبنای بررسی قرار خواهد گرفت. (Van Den & Albert, 1981, 85-86)

اما در شرایطی ترکیب دو رژیم اجرایی ممکن خواهد بود که خود این معاهدات چنین امری را مجاز بدانند. به طور مثال در رابطه با کنوانسیون نیویورک و کنوانسیون اروپایی که به واسطه ی ماهیت تکمیلی که کنوانسیون اروپا دارد از بسیاری جهان بهم بسیار نزدیک هستند. و در قوانین آن به این مجاز بودن انتخاب گزینشی، اشاره و تصریح شده است.

د- استناد به قانون مساعدتر (ماده ی هفت)، در جهت نادیده گرفتن تعهدات مندرج در ماده ی پنج

پیشتر به نظریه موافقین و مخالفین اثر فراسرزمینی حکم ابطال رای داوری در کشور مبداء پرداختیم. مخالفان اثر فراسرزمینی احکام ابطال آرا در کشور مبداء، که در واقع نظر به اختیاری بودن ماده ی پنج کنوانسیون هم دارند، از ماده ی هفت کنوانسیون نیز در جهت تقویت نظرات خود بهره برداری می کنند. به موجب ماده ی 7 کنوانسیون، محکوم له رای داوری می تواند تمام حقوق موجود در قوانین کشور محل اجرای رای را تقاضا کند، حتی اگر آن حقوق به وسیله ی کنوانسیون نیویورک پیش بینی نشده باشد. بدین صورت که ابطال رای در کشور مبداء به موجب ماده ی (ه)(1)5 کنوانسیون یکی از موارد امتناع از اجرای رای در کشور محل درخواست اجرا خواهد بود اما کنوانسیون با درج قسمت اول ماده ی هفت، به محکوم له رای این حق را داده است تا با استناد به قانون مساعدتر داخلی، رای خارجی مذکور را اجرا کند. (Good & others, 2004, 945) با این تفسیر ماده ی 7 مستمسکی می­شود در جهت نفی اثر فراسرزمینی حکم ابطال رای در کشور مقر که به کشورها اجازه می دهد رای ابطال شده در کشور مبداء را در صورتی که با قوانین داخلی شان منافاتی نداشته باشد، مورد شناسایی و اجرا قرار دهند. به عبارتی دیگر ماده ی هفت کنوانسیون این اجازه را به کشورها می دهد تا ابطال رای در کشور مقر را نادیده بگیرند با این ادعا که ابطال رای فقط قابلیت اجرا را در همان کشور مبداء از بین می برد و قابلیت اجرای آن رای در دیگر کشورها همچنان به قوت خود باقی است. (Goode, 2001, 56) مخالفین اثر فراسرزمینی حکم ابطال که به نوعی طرفدران تئوری غیر محلی کردن داوری هم هستند حتی نظر خود را تا آنجا پیش می برند که اگر در مواردی قانون داخلی کشور محل اجرای رای نیز به علت ابطال رای در کشور مبداء نمی تواند آنرا مورد شناسایی و اجرا قرار دهد، باید با در نظر گرفتن قانون مساعدتر الزاما رای مذکور را اجرا نماید. چرا که قانون مساعدتر با ابطال رای در کشور مبداء در تعارض قرار می گیرد و با توجه به اینکه ماده ی 5 کنوانسیون اختیاری است ولی ماده ی هفت اجباری (با اشاره به واژه ی must در این ماده) است بایستی دادگاه محل اجرا، رای ابطال شده را مورد شناسایی و اجرا قرار دهد. ضمن اینکه این تفسیر با هدف اصلی کنوانسیون نیویورک که تسهیل اجرای رای داوری است نیز سازگاری دارد. (Gharavi, 1997, 12-13) برخی نیز با عنوان نمودن تعارض بین مواد پنج و هفت کنوانسیون نیویورک، پیشنهاد اصلاح ماده ی هفت را مطرح کردند.

به این صورت که اختیار استفاده از مقررات مساعدتر محل اجرای رای محدود شود و به نوعی با استناد به قوانین داخلی خود ماده ی 5 کنوانسیون را به صورت اختیاری مورد استناد قرار دهند. ضمن اینکه با این تفسیر به هدف ماده ی 7 که در جهت تشویق استناد به قوانین داخلی محل اجرای رای شکل گرفته است نیز نزدیک تر می شویم. (Goode, 2001, 56) به نظر می رسد تمام این تفاسیر به برداشت نادرست از ماده ی پنج کنوانسیون نیویورک بر می گردد. شاید با یک نگاه متفاوت از این دو ماده به راهکار عملی و مناسب تری دست یابیم.

ه- تطبیق مواد (ه)(1)5 و 7 کنوانسیون نیویورک

در خصوص رابطه ی این دو ماده نظرات متفاوتی ابراز شده است. یکی از این نظرات که پیشتر هم بدان اشاره شد اجباری دانستن ماده ی هفت قسمت اول و اختیاری بودن ماده ی (ه)(1)5 کنوانسیون است. با این تفسیر اگر کنوانسیون کشورها را در اجرای ماده ی 5 مخیر گذاشته باشد و قوانین داخلی کشوری اجرای رای را در هر شکلی الزامی بداند، دادگاه محل درخواست مکلف به اجرای رای، ولو ابطال شده در کشور مبداء خواهد بود. در مقابل برخی اجرای رای داوری که در کشور مبدا ابطال شده باشد را بر طبق هیچ کدام از مواد کنوانسیون مجاز نمی دانند. برخی نیز به وجود تعارض در مواد (ه)(1)5 و 7 اشاره داشته اند و معتقدند هر یک دیگری را نقض می کند. (Ward, 2006, 495) برخی نیز عنوان کردند اگر چه ماده ی 5 به کشور مبداء اجازه ی ابطال رای را می دهد اما در مقابل ماده ی هفت هم به کشور اجرا کننده این حق را می­دهد تا به ابطال رای ترتیب اثر ندهد. اما در هر صورت ماده ی هفت به دنبال اجرای هر چه موفق تر آرای داوری و تسهیل روند آن شکل گرفته است و در مقابل ماده ی 5 نیز با هدف یکسان سازی و هماهنگی در رویه آرا داوری کشورهای متعاهد به تصویب رسیده است. با این حساب شاید در وهله ی اول «تعارض» بین این دو ماده منعکس شود ولی منطقی به نظر میرسد که حتی با وجود پذیرش این تعارض ماده ی 5 بر ماده ی هفت ترجیح داده شود. ماده ی 5 کنوانسیون به طور موثری داوری بین المللی و تجارت بین الملل را حمایت، حفظ و ترویج می کند. پس می توان گفت برای حفظ این سیاست و تشویق و ترویج تجارت بین الملل باید به ماده ی 5 کنوانسیون احترام نهاد و در صورت تعارض با ماده ی 7، ماده ی 5 را با قاطعیت ترجیح داد. (Ward, 2006, 495-496) چرا که موارد امتناع از اجرای رای تصریح شده در ماده ی 5 برای یکنواخت و هماهنگی هر چه بیشتر در نظام داوری بین المللی قید شده است.

این یکسان سازی در رویه دادگاه های کشورهای مختلف، موجب روند منصفانه و عادلانه در رسیدگی های داوری خواهد

تکه های دیگری از این مطلب را طبق شماره بندی صفحات می توانید بخوانید 

برای دانلود متن کامل پایان نامه های حقوقی به سایت

homatez.com

مراجعه کنید