متن کامل پایان نامه های حقوق در سایت

homatez.com

کند که موضوع اختلاف به موجب قانون آن کشور از طریق داوری قابل حل و فصل نیست. برای فهم دقیق تر به توضیحات دقیق تری پرداخته می شود.

گفتار اول- مفهوم قابلیت داوری

یکی از پر طرفداران ترین تقسیم بندی ها در قابلیت داروی، به داوری شخصی و داوری موضوعی بر می گردد. (خزاعی، 1386، 131) بدین معنی که در داوری شخصی طرفین داوری دارای صفات و ویژگی لازم برای این امر باشند؛ مسایلی چون اهلیت یا اعتبار قرارداد داوری را دارا باشند. و داوری موضوعی یعنی پایه و اساس موضوع قرارداد داوری با مسایلی همچون نظم عمومی در تناقض نباشد.

بسیاری از مفسرین، یکی از مهمترین دلایل بی اعتباری قرارداد داوری را غیر قابل داوری بودن موضوع اختلاف می دانند. (Gaillard & Savage, 1999, 934) برخی دیگر قابلیت داوری را از این جهت که امکان برخی داوری ها است و برخی امکان پذیر نیست، وابسته به صلاحیت دیوان داوری می دانند. (Lehmann, 2004, 9) و بالاخره بعضی نیز به قابلیت داوری را زیر مجموعه ی نظم عمومی دانسته اند. (جنیدی، 1387، 94)

عده ی زیادی نیز به خصوص مفسرین کنوانسیون نیویورک به تفکیک میان نظم عمومی و قابلیت داوری معتقدند. (Redfern & Hunter, 1991, 80) در جمع بندی به این نتیجه می رسیم که هر کشوری با ویژگی هایی سیاسی و دیگر ملاحظاتی که دارد تعیین می کند که چه موضوعاتی قابلیت داوری دارد یا ندارد. اما آنچه در همه ی کشورها یکسان پیش می آید این است که قابلیت داوری بر اساس منفعت عمومی طرح می شود؛ و مسلما معیارهای آن بر اساس ملاحظات نظم عمومی شکل می گیرد. نظم عمومی هم در سطح بین المللی به اوصافی بیش از صرف قواعد اجباری دارد و این قواعد اغلب نمی توانند با توافقات طرفین تغییر یابند. (Bockstiegel, 1984, 4) شاید به همین جهت هم هست که این موضوع برای ابطال در صلاحیت دادگاه مجری رای قرار گرفته است تا طرفین نتوانند بر خلاف آن حتی توافق کنند و دادگاه خود به صورت یکجانبه قادر به رد کردن آن باشد.

گفتار دوم: قانون حاکم بر قابلیت داوری

در این مورد هر کشوری خواهان مستند قرار گرفتن قوانین داخلی خود است؛ چرا که با استناد به قوانینی که خود طراح آن بوده است احساس امنیت بیشتری برای منفعت و مصلحت عمومی در کشورش دارد. (Lehmann, 2004, 16) برای تعیین اینکه کدام قانون حاکم است نظریا ت متعددی وجود دارد:

1- قانون حاکم بر موافقتنامه ی داوری

این دیدگاه در مقام بیان این است که، هر قانونی که حاکم بر قرارداد باشد همان به عنوان قانون کامل خواهد بود و در این قبیل امور هم باید به همان قانون استناد کرد. مخصوصا در خصوص قرارداد داوری که طرفین خود با اراده قانون را مورد انتخاب قرار داده اند؛ بنابراین بیش ازدیگر قوانین محدودیتهای آن رانیز می دانسته اند و در نظر داشته اند. پس معقول به نظر می رسد که از عدم قابلیت داوری های قانون مذکور نیز با خبر بوده اند. بعضی نویسندگان معتقدند که باید قانون منتخب طرفین برای تعیین قابلیت داوری ملاک قرار گیرد. (Grantham, 1996, 192)

2- قانون کشور محل اجرای رای داوری

استفاده از این قانون در عمل بسیار محتمل است؛ همانطور که اشاره شد کشورها مخصوصا وقتی حکمی جنبه ی اجرایی در کشورشان پیدا می کند بیش از پیش اصرار دارند که از قوانین ملی داخلی خود را حاکم کنند تا در امور اجرایی با مسئله حادی مواجه نشوند. (Lehmann, 2004, 16) از همین باب هم در اکثر اسناد بین المللی داوری تاکید شده است که اگر قانون محل اجرای رای داوری موردی را نپذیرفته باشد همین موضوع از جهات امتناع از اجرا و شناسایی رای داوری خواهد بود. (Van Den & Albert, 1981, 382)

 

3- قانون کشور مبداء رای داوری

طبیعی است که دادگاه صادر کننده ی رای هم هنگام رسیدگی قانون متبوع خود را در نظر بگیرد. (Lehmann, 2004, 16) و بسیار پیش می آید که دادگاه مبداء نیز در هنگام بررسی قابلیت داوری یک اختلاف بین المللی قانون خود را اعمال می کند. این موضوع در قوانینی چون قانون نمونه تصریح شده است. (Gaillard & Savage, 1999, 330) برای همین هم بسیاری بر این باورند که این موضوع در کنوانسیون نیویورک هم به این صورت خواهد بود. و عملا نیز در بیشتر دیوان های داوری قانون کشوری که دیوان در آن مستقر است یعنی قانون مقر داوری مستند برای قابلیت داوری قرار می گیرد. (Lehmann, 2004, 22-23) البته این نظر با داوری هایی که اساسا دارای حل نیستند یا مجازی هستند در تضاد قرار دارد؛ (Lehmann, 2004, 24) و باز مخالفان بر این اعتقاد هستند که گاهی محل صدور فقط در حد یک مکان است و تاثیری در روند دادرسی آنقدرندارد که قوانین آنجا بخواهد قابل داوری بودن یا نبودن را تعیین کند. (Lehmann, 2004, 23-24)

4- حقوق بین الملل عمومی

این قسمت آخر را تعداد معدودی بیان کرده اند و مورد نظر مفسرین زیادی قرار نگرفته است. طرفداران این نظر براین عقیده هستند که قواعد آمره بین المللی برخی از اختلافات را غیر قابل داوری می کند؛ منبع قابل استفاده برای این نظریه را نیز اصول کلی حقوقی که توسط سازمان ملل متحد در اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری به تصویب رسیده است را مورد استناد قرار می دهند؛ مواردی همچون قاچاق اسلحه و انسان و غیره را از این دست ممنوعیت ها می دانند. (Lehmann, 2004, 5)

گفتار سوم- موضوعات غیر قابل داوری در حقوق ایران

مصداق های مختلفی در کشورها مورد نظر قرار گرفته است؛ که هر کشور بنا به مناسباتی که با آن در ارتباط است مواردی را در قانون خود جای داده است. این مصادیق از کشوری به کشور دیگر بسیار تفاوت دارد. چرا که این مصادیق وابسته به فرهنگ و اجتماع هر شهر و دیار است؛ و تبعاً مصلحت و منفعت عمومی در همه جا یکسان نمی تواند باشد.

مصادیق حصری که قانون گذار ما آنها را نام برده است در قانون آیین دادرسی تصریح شده است:

– اختلاف نسبت به قرارداد داوری(ماده ی 461)-اختلاف نسبت به اصل معامله (ماده ی 461)

– دعاوی مربوط به اصل نکاح وفسخ آن و طلاق و نسب(ماده ی 478)

-امر جزایی که با امر مدنی آمیخته باشد و تفکیک آنها از یکدیگر ممکن نباشد(ماده ی 478)

-ادعای جعل و تزویر با تعیین عامل جعل و امکان تعقیب وی (مفهوم مخالف ماده ی 479)

-دعوای ورشکستگی (ماده ی 496)

دو مورد اول اختلاف مربوط به اصل معامله و اختلاف نسبت به قرارداد داوری، نزد هیات داوری قابل طرح است. دیگر مصادیق در داوری های بین المللی عبارت اند از:

– حقوق مالکیت فکری (معنوی)؛ مانند حق علائم تجاری، حق امتیاز؛

– حقوق خانواده به طور کلی؛

– اختلافات مربوط به حقوق حمایت شده توسط قوانین خاص، نظیر حقوق مصرف کننده و یا حقوق کارگران، که غیر قابل داوری هستند.

– حمایت از برخی طرف ضعیف قرارداد یعنی سوء استفاده از اضطرار فرد ضعیف که اینها نیز غیر قابل داوری به شمار می روند.

مبحث دوم- نقض نظم عمومی

دومین مورد از مصادیق امتناع از اجرای آرای داوری که توسط دادگاه محل اجرای رای مطرح می­شود، نقض نظم عمومی است؛ نظم

تکه های دیگری از این مطلب را طبق شماره بندی صفحات می توانید بخوانید 

برای دانلود متن کامل پایان نامه های حقوقی به سایت

homatez.com

مراجعه کنید