متن کامل پایان نامه های حقوق در سایت

homatez.com

یا قراردادهای منعقده توسط دولت؛ البته در این مورد باید بین اعمال دولت و اعمال تصدی و اعمال حاکمیت «تفکیک» قائل شد. در این صورت ارجاع به داوری بین المللی آن دسته از اموال عمومی و دولتی را که دولت در راستای اعمال حاکمیت به داوری ارجاع می دهد مشمول اصل 139 و آن دسته از اموال عمومی و دولتی را که دولت در جهت اعمال تصدی به داوری ارجاع می دهد خارج از شمول اصل 139 بدانیم. با این همه باید توجه داشت که دولت و موسسات عمومی و دولتی در هنگام انعقاد قراردادهای داوری بین المللی و یا حق شرط داوری باید الزاما قبلا موافقتنامه یا مصوبه ی مجلس را در این مورد گرفته و یا پس از انعقاد قرارداد به لزوم کسب این مصوبه مجلس در قرارداد مزبور، اشاره کنند[10]. بدین صورت اگر هنوز مصوبه ای به تصویب مجلس شورای اسلامی نرسیده باشد قرارداد داوری حتی اگر تنظیم هم شده باشد برای طرف ایرانی الزام آور نخواهد بود.

نتیجه ی بسیار مهم اینکه اگر قراردادهای منعقده داوری در ایران، بدون رعایت مقررات اصل 139 قانون اساسی منعقد شود، یقینا از منظر «نظم عمومی» ایران معتبر نخواهد بود؛ و آنچه تا به حال در رویه قضایی دادگاه های ایران اتفاق افتاده است، تاکید بر بی اعتباری چنین قراردادهایی بوده است.

حال با توجه به عدم نظریه تفسیری از سوی شورای نگهبان ایران، مفسرین حقوقی در خصوص اصل 139 قانون اساسی نظریات مختلفی ارائه کرده اند که به بیان هر کدام به طور مختصر می پردازیم:

گفتار اول- نظریه تفسیر مضیق اصل 139 قانون اساسی ایران

برخی نویسندگان (شهابی، 1370، 15-28) تلاش کرده اند با تفسیر مضیق کلمه به کلمه ی این اصل از جمله، کلماتی چون «دعوی» و «ارجاع» و «اموال عمومی و دولتی» و حمل آن بر محدود ترین و مضیق ترین معانی و مفاهیم، محدودیت های مربوط به این اصل را تا حد امکان کاهش دهند. اما به اعتقاد بسیاری منتقدین این نظر آنچنان منطبق بر واقعیت نیست. چرا که نویسنده ی آن از کلمات مذکور برداشت های دور از واقع داشته و در ضمن اینکه با فلسفه قانون گذار این اصل نیز سازگار نیست.

سعی قانون گذار برای تصویب این اصل در حقیقت برای حفاظت و صیانت اموال عمومی و دولتی بوده است؛ در حالیکه نظریه مبتنی بر مضیق کردن الفاظ این اصل تا بیشترین حد، اموال مذکور را از نفوذ حاکمیتی خارج کرده ولی مشخص نکرده است که در صورت این برداشتن چتر حمایتی دولتی چه چیزی جایگزین آن خواهد بود. به قول یکی دیگر از منتقدین این نظر: «بزرگترین ایراد آن این است که تفسیر مضیق ارائه شده، یک تفسیر لفظی است که با تفسیر منطقی مخالف است؛ چرا که اگر بپذیریم که مبنای اصل 139 این بوده است که پیروی از طریق غیر قضایی را در اختیار دولت و مجلس بگذارد بلافاصله باید قبول کنیم که طریق این امر در علت آن بی تاثیر خواهد بود. و از این لحاظ نمی توان بین شرط داوری، قرارداد داوری یا قراردادهای داوری تفاوتی قائل شد.» (امام، 1370-1371، 326)

به نظر می رسد نظریه ی تفسیر مضیق، هدف و غایت اصلی «اصل 139 قانون اساسی» را نه تنها تامین نمی کند بلکه به نوعی کاملا با هدف قانون گذار متناقض است؛ از همین رو تفسیری غیر منطقی و غیر اصولی به حساب می آید.

گفتار دوم- نظریه تفسیر اصل 139 قانون اساسی بر مبنای نمایندگی

در تفسیر بر مبنای نمایندگی، فرض می شود که اساسا سازمانها و شرکتهای دولتی و همچنین کلیه نهاد هایی که اموال دولتی را در اختیار دارند به نوعی نماینده ی دولت و عموم مردم در اداره ی اموال دولتی هستند….؛ بنابراین در این نظریه، اصل 139 بر مبنای «قواعد عمومی راجع به نمایندگی و وکالت» تفسیرشده است. بر این اساس وکیل و نماینده را موسسات و سازمان های دولتی و موکل و اصیل را خود دولت دانسته اند. (امام، 1370-1371، 323) همچنین اصولا سازمان ها و شرکتهای دولتی و نهاد های عمومی غیر دولتی که اموال دولتی و عمومی را در اختیار دارند نماینده دولت و عموم در اداره ی اموال دولتی محسوب می شوند. بدین ترتیب از نظر وضعیت حقوقی می توان آنها را به وکیل تشبیه کرد؛ اما اشکال وارد بر این تفسیر این است که نمی توان این موضوع را به نمایندگی و وکالت نسبت داد به این دلیل که حتی با تصویب مجلس هم دولت به وکیل تبدیل نخواهد شد.

انتقاد دیگر بر این نظر این است که موسسات دولتی به نوعی نماینده ی مردم در مرافعه و دعوا محسوب می شوند و نمایندگی در دعوا و مرافعه منصرف از نمایندگی در ارجاع دعوا به داوری بوده و شامل آن نمی شود، مگر با وجود اجازه ی مخصوص؛ و در نهایت عدم داشتن این اجازه، غیر نافذ و فضولی است. (جنیدی، 1387، 87-88)

یکی دیگر از مفسرین (امیرمعزی، 1387، 65-66) این نظریه، به «نمایندگی کلی» اشاره کرده اند و نماینده را دولت و اصیل را کشور و جامعه دانسته اند. در این تفسیر دولت که نماینده ی عام جامعه و کشور است، اختیار اداره ی تمام امور را در محدوده ی قانونی خود دارد مگر در مواردی این چارچوب به دلیلی محدود شده باشد. «به استناد این قاعده فرض می شود که نماینده ی عام، اختیار انجام همه ی امور مربوط به آن حرفه یا شغل را دارد. در صورتی که به هر دلیل اختیار او در امر خاص محدود شود…» و در ادامه به موضوع اماره ای که برای خاص بودن یا نبودن محدودیت اینطور اشاره می کنند: «در مورد دولت و سازمانهای تحت کنترل دولت اماره وجود دارد، ثالث نسبت به بررسی وجود یا اختیار برای دولت در امر خاص هیچ تکلیفی ندارد…. و دولت و سازمانهای مربوطه وظیفه دارند نفوذ شرط داوری یا قرارداد داوری را برحسب مورد به تصویب مجلس موکول کنند.» اما باز انتقاداتی بر این نظر وارد آمده است و این نظر را اگر چه با موازین داوری تجاری منطبق دانسته­اند اما در نظر تحلیل حقوقی آن را به هیمن اندازه وجیه ندانسته اند.

در صورت پذیرش نظر اخیر (نمایندگی کلی)، باید بپذیریم که به جز جامعه و کشور هیچ شخصیت حقوقی عمومی اصیلی وجود نخواهد داشت. در این صورت چاره ای جز انکار اصالت دولت و شخصیت حقوقی اصیل وی باقی نخواهد ماند. (ایرانشاهی، 1388، 48)

گفتار سوم- نظریه تفسیر اصل 139 قانون اساسی بر مبنای «قابلیت ارجاع به داوری»

در این تفسیر همانگونه که از نام گذاری آن بر می آید بر مبنای شرط قابلیت داوری و قابل ارجاع به داوری بودن موضوعی، اصل 139 را مورد بررسی قرار داده اند. (شمس، 1384، 529) طرفداران این نظریه سعی بر این داشته اند تا این نظر مبتنی بر ظاهر اصل 139 و هم سازگار با رویه ی داوری های تجاری بین المللی باشد. (جنیدی، 1387، 92-95) اما در انتقاد از این نظریه، عده ای ابراز کرده اند که اگر چه این نظر به اصل موضوع بسیار عنایت داشته است اما غیر قابل داوری بودن موضوع اختلاف، ممنوعیتی مطلق است. (موحد، 1386، 225) در نص اصل 139 به قابلیت داوری اختلافات راجع به اموال عمومی دولتی به طور مطلق رد و منع نشده است و آنرا در صلاحیت انحصاری

تکه های دیگری از این مطلب را طبق شماره بندی صفحات می توانید بخوانید 

برای دانلود متن کامل پایان نامه های حقوقی به سایت

homatez.com

مراجعه کنید