متن کامل پایان نامه های حقوق در سایت

homatez.com

است که تفسیر مضیق ارائه شده، یک تفسیر لفظی است که با تفسیر منطقی مخالف است؛ چرا که اگر بپذیریم که مبنای اصل 139 این بوده است که پیروی از طریق غیر قضایی را در اختیار دولت و مجلس بگذارد بلافاصله باید قبول کنیم که طریق این امر در علت آن بی تاثیر خواهد بود. و از این لحاظ نمی توان بین شرط داوری، قرارداد داوری یا قراردادهای داوری تفاوتی قائل شد.» (امام، 1370-1371، 326)

به نظر می رسد نظریه ی تفسیر مضیق، هدف و غایت اصلی «اصل 139 قانون اساسی» را نه تنها تامین نمی کند بلکه به نوعی کاملا با هدف قانون گذار متناقض است؛ از همین رو تفسیری غیر منطقی و غیر اصولی به حساب می آید.

گفتار دوم- نظریه تفسیر اصل 139 قانون اساسی بر مبنای نمایندگی

در تفسیر بر مبنای نمایندگی، فرض می شود که اساسا سازمانها و شرکتهای دولتی و همچنین کلیه نهاد هایی که اموال دولتی را در اختیار دارند به نوعی نماینده ی دولت و عموم مردم در اداره ی اموال دولتی هستند….؛ بنابراین در این نظریه، اصل 139 بر مبنای «قواعد عمومی راجع به نمایندگی و وکالت» تفسیرشده است. بر این اساس وکیل و نماینده را موسسات و سازمان های دولتی و موکل و اصیل را خود دولت دانسته اند. (امام، 1370-1371، 323) همچنین اصولا سازمان ها و شرکتهای دولتی و نهاد های عمومی غیر دولتی که اموال دولتی و عمومی را در اختیار دارند نماینده دولت و عموم در اداره ی اموال دولتی محسوب می شوند. بدین ترتیب از نظر وضعیت حقوقی می توان آنها را به وکیل تشبیه کرد؛ اما اشکال وارد بر این تفسیر این است که نمی توان این موضوع را به نمایندگی و وکالت نسبت داد به این دلیل که حتی با تصویب مجلس هم دولت به وکیل تبدیل نخواهد شد.

انتقاد دیگر بر این نظر این است که موسسات دولتی به نوعی نماینده ی مردم در مرافعه و دعوا محسوب می شوند و نمایندگی در دعوا و مرافعه منصرف از نمایندگی در ارجاع دعوا به داوری بوده و شامل آن نمی شود، مگر با وجود اجازه ی مخصوص؛ و در نهایت عدم داشتن این اجازه، غیر نافذ و فضولی است. (جنیدی، 1387، 87-88)

یکی دیگر از مفسرین (امیرمعزی، 1387، 65-66) این نظریه، به «نمایندگی کلی» اشاره کرده اند و نماینده را دولت و اصیل را کشور و جامعه دانسته اند. در این تفسیر دولت که نماینده ی عام جامعه و کشور است، اختیار اداره ی تمام امور را در محدوده ی قانونی خود دارد مگر در مواردی این چارچوب به دلیلی محدود شده باشد. «به استناد این قاعده فرض می شود که نماینده ی عام، اختیار انجام همه ی امور مربوط به آن حرفه یا شغل را دارد. در صورتی که به هر دلیل اختیار او در امر خاص محدود شود…» و در ادامه به موضوع اماره ای که برای خاص بودن یا نبودن محدودیت اینطور اشاره می کنند: «در مورد دولت و سازمانهای تحت کنترل دولت اماره وجود دارد، ثالث نسبت به بررسی وجود یا اختیار برای دولت در امر خاص هیچ تکلیفی ندارد…. و دولت و سازمانهای مربوطه وظیفه دارند نفوذ شرط داوری یا قرارداد داوری را برحسب مورد به تصویب مجلس موکول کنند.» اما باز انتقاداتی بر این نظر وارد آمده است و این نظر را اگر چه با موازین داوری تجاری منطبق دانسته­اند اما در نظر تحلیل حقوقی آن را به هیمن اندازه وجیه ندانسته اند.

در صورت پذیرش نظر اخیر (نمایندگی کلی)، باید بپذیریم که به جز جامعه و کشور هیچ شخصیت حقوقی عمومی اصیلی وجود نخواهد داشت. در این صورت چاره ای جز انکار اصالت دولت و شخصیت حقوقی اصیل وی باقی نخواهد ماند. (ایرانشاهی، 1388، 48)

گفتار سوم- نظریه تفسیر اصل 139 قانون اساسی بر مبنای «قابلیت ارجاع به داوری»

در این تفسیر همانگونه که از نام گذاری آن بر می آید بر مبنای شرط قابلیت داوری و قابل ارجاع به داوری بودن موضوعی، اصل 139 را مورد بررسی قرار داده اند. (شمس، 1384، 529) طرفداران این نظریه سعی بر این داشته اند تا این نظر مبتنی بر ظاهر اصل 139 و هم سازگار با رویه ی داوری های تجاری بین المللی باشد. (جنیدی، 1387، 92-95) اما در انتقاد از این نظریه، عده ای ابراز کرده اند که اگر چه این نظر به اصل موضوع بسیار عنایت داشته است اما غیر قابل داوری بودن موضوع اختلاف، ممنوعیتی مطلق است. (موحد، 1386، 225) در نص اصل 139 به قابلیت داوری اختلافات راجع به اموال عمومی دولتی به طور مطلق رد و منع نشده است و آنرا در صلاحیت انحصاری دادگاه­های دولتی قرار نداده است.

دیدگاه غیر قابل داوری بودن این موضوعات در صورتی قابل طرح بود که قانون به طور کلی ارجاع چنین اختلافاتی به داوری را منع می کرد. به همین دلیل هم که اصل مورد نظر به هیچ عنوان به صلاحیت انحصاری دادگاه اشاره ندارد و تنها داوری در خصوص موضوعات نام برده شده در نص اصل را، منوط به اجازه ی مجلس شورای اسلامی و اخذ مصوبه از آن می­داند. بدین صورت اصل موضوع کاملا قابل داوری است، اما ارجاع اختلافات در خصوص اموال دولتی و عمومی به داوری، الزاما بایستی به همراه مصوبه موافقت از مجلس شورای اسلامی باشد.

گفتار چهارم- نظریه تفسیر اصل 139 قانون اساسی بر مبنای «عدم اهلیت»

یکی دیگر از تفاسیر اصل 139 قانون اساسی، بر مبنای عدم اهلیت یا به دیگر بیان به «عدم صلاحیت» طرف دولتی یا عمومی قرارداد داوری بر می گردد. (اسکینی، 1386، 183) در خصوص اموال دولتی و عمومی این دولت و موسسات دولتی هستند که احتمال دارد اختلافات از این دست را به نهاد داوری ارجاع دهند؛ به همین دلیل هم عدم اهلیت و محدودیت های آن به متصدی اصلی آن و نحوه ی عملکردآنها بر می گردد. به نظر بسیاری این برداشت اخیر از اصل 139 از بقیه دیدگاه ها در زمینه عملی تر خواهد بود؛ تصمیم گیری در خصوص اهلیت طرفین داوری بر طبق قانون شخصی طرفین انجام می شود؛ و تصمیم گیری در خصوص قابلیت داوری موضوع بر طبق قانون متبوع دادگاه رسیدگی کننده خواهد بود. بنابراین در خصوص فقدان اهلیت باید به قانون شخصی یعنی قانون ایران و یعنی اصل 139 مراجعه کنیم. بدین صورت صلاحیت و اهلیت دولت در ارجاع دعاوی در خصوص اموال عمومی و دولتی به داوری در داورهای صرفا داخلی تمام و کمال است؛ در داوریهای بین المللی نیز این صلاحیت و اهلیت کامل خواهد بود. پس می توان گفت که دولت در خصوص ارجاع دعاوی راجع به اموال به داوری بین المللی دارای اهلیت است و الزام به گرفتن مصوبه از مجلس مانع این اهلیت نخواهد بود.

منتقدین این نظریه معتقدند که اگر قانون اساسی یک کشور دولت را به طور کامل از انعقاد قرارداد داوری و ارجاع اختلافات در مورد خاصی منع می نمود پذیرش این نظر آسان تر بود. در عین حال که اموال عمومی همواره در خدمت قوه ی مجریه نخواهد بود، و بسیاری از این اموال در اختیار دیگر قوا ممکن است باشد. بنابراین ممکن است گاهی این ارجاع به داوری از طرف دیگر قوا صورت بگیرد. در نهایت اگر نظریه اهلیت را بپذیریم باید اصل مذکور را موجب مشروط نمودن صلاحیت دولت و

تکه های دیگری از این مطلب را طبق شماره بندی صفحات می توانید بخوانید 

برای دانلود متن کامل پایان نامه های حقوقی به سایت

homatez.com

مراجعه کنید